网络商标侵权中电子商务平台经营者的

侵权连带责任研究

——结合广东骆驼服饰有限公司诉泉州尚杰商贸有限公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司案

    网络环境下的商标侵权行为目前已经越来越多地出现。关于此类案件一个值得探讨的问题是，电商平台提供者在整个侵权过程中是否应当承担连带侵权责任。笔者曾参与了一起在网上电子商务平台商标侵权诉讼案件，案件主要事实如下：

    广东骆驼服饰有限公司（一审原告/二审上诉人，以下简称骆驼公司）为一家服饰类生产销售企业，其在第25类鞋类商品上注册有“骆驼”文字及图形商标。泉州尚杰商贸有限公司（一审被告/二审被上诉人，以下简称尚杰公司）在北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（一审被告/二审被上诉人，以下简称京东公司）经营的京东商城上开设了“台湾骆驼旗舰店”，并销售标识有“台湾骆驼”文字及图形的鞋类商品。骆驼公司前后三次致函京东公司，告知其尚杰公司的侵权情况，在京东公司未制止侵权的情况下遂对尚杰公司及京东公司提起商标侵权之诉。本案一审查明，尚杰公司销售的侵权商品所使用的“台湾骆驼”标识为台湾昭星有限公司（以下简称昭星公司）在中国台湾核准注册的有效商标，昭星公司将该商标授权福建省泉州市惠安沙洲贸易有限公司（以下简称沙洲公司）使用，沙洲公司后来授权尚杰公司为“台湾骆驼”品牌鞋在京东商城的代理商，并授权骆驼公司使用该商标，一审判决尚杰公司销售标识有“台湾骆驼”的鞋类商品侵犯了骆驼公司的“骆驼”注册商标专用权，但是，尚杰公司的商品来源属于合法取得，且京东公司作为京东商城平台的经营者，已经审核过尚杰公司的资质，属于履行了合理注意义务，因此，尚杰公司和京东公司都不需要承担侵权赔偿责任。骆驼公司不服一审判决，提起上诉。在二审中，骆驼公司主要增加了其在京东商城上开设“骆驼服饰旗舰店”的证据，骆驼公司致函京东公司至“台湾骆驼旗舰店”被关闭之间尚杰公司的非法获利证据等，用以证明京东公司应知骆驼公司“骆驼”文字及图形商标以及明知尚杰公司侵权行为的存在，应当对尚杰公司的侵权行为承担连带赔偿责任。最终，本案经二审开庭后调解，以尚杰公司停止侵权并向骆驼公司赔偿11万元后告终。

    在本案进行过程中，笔者经案例查询，发现在类似案件中，法院几乎都认定京东商城、天猫商城等电商平台提供者没有审查电商平台上销售商品是否构成商标侵权的义务，因此也不应对电商平台上的侵权商品提供者的商标侵权行为承担连带侵权赔偿责任。但是，随着网络电子商务的快速发展，电子商务的商业形式也在不停发生着变化，笔者认为，在今后的商标侵权案件中，将会越来越多地涉及对网络商标侵权中电子商务平台提供者的责任的认定，因此，有必要对电子商务平台提供者在商标侵权中的责任认定做一些探讨。

    网络商标侵权案件与一般的仅涉及商标侵权人和商标权利人的商标侵权案件不同，其特点是涉及侵权商品销售者、电商平台提供者以及注册商标权利人三方。其中，电商平台提供者的作用是为其平台上销售商品的销售者提供网络平台接入及平台维护的服务。对于电商平台提供者，由于其不直接销售商标侵权商品，只为在其平台上销售商品的销售者提供网络服务，因此，电商平台提供者一般不会构成直接商标侵权。但是，根据案件的具体情节，电子商务平台提供者是否可能构成间接商标侵权。对于此，《商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：...（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”，该规定为间接商标侵权的规定，从规定本身可以看出，间接商标侵权的归责原则是过错责任。其中，为侵犯他人商标专用权的行为提供便利条件必须为“故意”才能够构成商标侵权行为，而“故意”是一个主观状态，在案件的证明中难度较大，笔者认为，对于“故意”的认定，应当理解为提供便利条件者的“应知或明知”的状态，即只要应知或明知商标侵权行为，依然为该行为提供便利条件的，应当判定为不符合《商标法》第五十七条的规定从而构成间接商标侵权行为。

    “应知或明知”的判断，在网络商标侵权案件中，可以归结为电子商务平台提供者应当具有什么样的“合理注意义务”，当电子商务平台提供者履行了其“合理注意义务”时，其不应当为商标侵权行为再承担额外的责任；而当电子商务平台提供者未履行其“合理注意义务”时，则其应当对商标侵权行为承担连带责任。在通常情况下，电子商务平台上有数量很多的经营者，其经营的商品数量也是海量，因此，不能强求电子商务平台提供者对其平台上每一个商品是否构成商标侵权进行认定。关于网络著作权侵权领域内的“避风港”原则是否适用于网络商标侵权，笔者认为，首先，目前我国国内的法律法规及司法解释还未有明确的“避风港”条款；其次，“避风港”条款本身也不是绝对条款，电子商务平台提供者不能仅仅以其只是服务或者技术的提供者为由而规避一切侵权责任。笔者认为，电子商务平台提供者的“合理注意义务”必须结合案件的具体案情进行动态认定，其影响因素如下：

    一、接触原则

    “接触原则”是指电子商务平台接触被侵犯的注册商标专用权的可能性。如果电子商务平台提供者接触过被侵犯的注册商标，则其应知或者明知被侵犯商标的存在及内容是高度盖然的。在上述案件中，骆驼公司在直接侵权人在京东商城上开设“台湾骆驼旗舰店”进行侵权行为之前，就已经在相同的电子商务平台上开设了“骆驼服饰期间店”，且“骆驼服饰旗舰店”在京东商城鞋服版块销量一直居前，并且骆驼公司每年投入上千万元的资金在京东商城上进行广告宣传。同时，京东商城的开店规则规定，开设旗舰店的条件必须是商标权利人本身或者是商标独占许可人，也就是说，骆驼公司在京东商城上开设旗舰店时，京东公司就已经知晓骆驼公司是“骆驼”文字及图形商标的权利人。另外，京东公司自身也在京东商城上自营骆驼公司的鞋类商品。因此，骆驼公司在二审中提交的证据可以表明，京东公司应当知晓“骆驼”商标的存在。

    二、“通知与移除”原则

    “通知与移除”原则，也即“红旗”标准，是指商标权利人通知电子商务平台提供者关于商标侵权的具体事实时，电子商务平台提供者应当知晓具体侵权事实的存在，并且有义务将侵权行为移除。该标准也是网络著作权侵权的一项重要内容。笔者认为，虽然在商标侵权领域并没有具体规定，但是“通知与移除”原则是可以作为判定商标网络侵权中，电子商务平台提供者是否应知或明知侵权行为的重要参考标准。因为，鉴于电子商务平台上销售商品种类纷繁复杂，要求电子商务平台提供者掌握每一种商品是否侵权是不现实的，但是，如果商标侵权的“红旗”在其面前飘扬，电子商务平台提供者还未识别商标侵权行为并履行避免侵权行为扩大的义务的话，是在侵权整个过程中存在过错的，因此，“通知与移除”原则适用于网络商标权侵权案件的责任认定也是符合利益平衡原则的，既没有不合理地增加电子商务平台提供者的责任，也有效地保护了商标权利人的利益。在上述案件中，骆驼公司前后三次致函京东公司，告知其商标侵权的具体内容，而京东公司直到骆驼公司对其提起诉讼时才将“台湾骆驼旗舰店”关闭，并且，京东公司在本案一审过程中，又未尚杰公司开设了“尚杰专营店”，继续销售本案中的商标侵权商品，很明显地，作为电子商务平台提供者的京东公司至少在骆驼公司首次向其致函告知商标侵权具体内容之后，对尚杰公司的商标侵权行为是具有过错的。

    三、利益与责任的平衡原则

    利益与责任的平衡原则是指判定电子商务平台提供者在网络商标侵权案件中是否需要承担连带责任时，需要结合案件的具体案情，根据其在商标侵权行为中获得的利益正比地认定其责任，避免仅从电子商务平台提供者的角色而对其侵权责任认定“一刀切”。在上述案件中，尚杰公司在京东商城上开设“台湾骆驼旗舰店”，在合作合同中，京东公司未尚杰公司提供了仓储和物流服务，并且从销售额中进行分成。也就是说，京东公司在尚杰公司的整个侵权行为过程中是直接获利的，根据利益与责任的平衡原则，京东公司对于直接获利的商标侵权行为，不能仅靠其是电子商务平台提供者的“角色”而逃避责任，而应当根据其在侵权行为中的作用和性质来对其责任进行认定。

总之，在网络商标侵权责任认定中，电子商务平台提供者作为一个特殊的角色，应当根据案件的具体案情，结合接触原则、通知与移除原则及利益与责任的平衡原则进行综合认定，而不应仅根据其电子商务服务或者技术的提供者的角色而不合理地减少其应当承担的责任。

作者：韩兴谦   北京融君律师事务所 律师