——美术作品著作权侵权认定的法律标准问题
融君律师代理韩国清淡喜地喜安碧有限公司、清淡喜地喜杰恩药业有限责任公司与广州品雪国际生物科技有限公司、汕头市兰芝生物科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，融君律师事务所收到了广州知识产权法院于2023年7月14日作出的二审胜诉判决书，详情如下。
【涉案案号】
一审（广东省广州市白云区人民法院）：(2021)粤0111民初212号
二审（广州知识产权法院）：（2022）粤73民终1697号
【基本案情】
清淡喜地喜杰恩药业有限责任公司(以下简称杰恩公司)的原名称为杰恩药业有限责任公司，于2013年2月1日成立，经调查发现，在拼多多商城平台上存在未经许可，在“品雪美妆”“品雪官方旗舰店”等店家销售使用杰恩公司、安碧公司“飞舞的鲸”作品著作权的“品雪小鲸鱼深海胶原蛋白补水焕颜面膜”产品。该侵权产品是由广州品雪国际生物科技有限公司（以下简称品雪公司）委托，汕头市兰芝生物科技有限公司（以下简称兰芝公司）生产。杰恩公司和安碧公司认为：品雪公司、兰芝公司共同生产、品雪公司销售的小鲸鱼面膜、小鲸鱼护手霜、洗面奶三款产品上使用的图案，侵犯了涉案著作权以及使用的装潢构成不正当竞争；品雪公司存在虚假宣传行为。
杰恩公司和安碧公司发现以上侵权行为后，将其诉至法院。经历一审、二审，广州知识产权法院作出判决，认定了品雪公司、兰芝公司共同侵害了杰恩公司、安碧公司涉案美术作品的复制权，品雪公司侵害了涉案美术作品的发行权；品雪公司构成虚假宣传的不正当竞争行为。
【法院判决】
一审法院认为：涉案三款被诉侵权商品上图案基本一致。将涉案被诉侵权商品包装上的图案与涉案美术作品作对比，二者虽然均由小鲸鱼、鲸鱼喷出的水柱、海浪、水草等元素构成，但二者在鲸鱼整体形象、文字、背景图案等方面均存在明显差异，品雪公司、兰芝公司所使用被诉侵权图案的行为不构成涉案美术作品的复制权和发行权。
被诉侵权商品使用的装潢与杰恩公司、安碧公司小鲸鱼面膜（dancing whale）产品的装潢构成近似，易使相关公众误认为该商品来源于杰恩公司、安碧公司或者认为与杰恩公司、安碧公司存在特定联系，构成不正当竞争。
品雪公司在其经营“品雪美妆”店铺中的“韩国小鲸鱼深海胶原蛋白补水焕颜面膜学生深层滋润保湿提亮肤色女”商品的宣传图片中标识“韩国小鲸鱼”字样。该标识将涉案被诉侵权商品的产地指向韩国，但根据被诉侵权商品背面标注的生产商信息的标识可知，涉案被诉侵权商品的产地为中国， 品雪公司作为经营者，对产品的来源进行了虚假宣传，欺骗、误导消费者，构成虚假宣传。
品雪公司、兰芝公司应当在各自的侵权行为所涉范围内承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。
一审法院判决:
一、被告广州品雪国际生物科技有限公司、汕头市兰芝生物科技有限公司于本判决生效之日起立即停止不正当竞争行为，即立即停止使用与原告清淡喜地喜杰恩药业有限责任公司、清淡喜地喜安碧有限公司小鲸鱼面膜（dancing whale，即“飞舞的鲸”）商品装潢相近似的装潢；
二、被告广州品雪国际生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告清淡喜地喜杰恩药业有限责任公司、清淡喜地喜安碧有限公司经济损失35万元及为维权而支出的合理费用5万元，共计40万元；
三、被告汕头市兰芝生物科技有限公司在20万元的范围内本判决第二项确定的被告广州品雪国际生物科技有限公司的债务承担连带责任；
四、驳回原告清淡喜地喜杰恩药业有限责任公司、清淡喜地喜安碧有限公司的其他诉讼请求。
融君律师认为，一审判决认定不构成著作权侵权有误，应当予以改判，向广州知识产权法院提起上诉。
广州知识产权法院终审认为：
支持一审关于品雪公司构成虚假宣传的不正当竞争行为的认定。一审认定的赔偿数额以及分担方式，并无明显不当，本院予以维持。但是不同意一审法院关于“不构成侵害杰恩公司、安碧公司享有的涉案美术作品的复制权和发行权”的意见，二审法院认为品雪公司、兰芝公司共同侵害了杰恩公司、安碧公司涉案美术作品的复制权，品雪公司侵害了涉案美术作品的发行权。一审法院认定錯误，应当予以纠正。
【律师观点】
在本案中，一二审法院关于品雪公司、兰芝公司的行为是否构成侵害著作权意见不同。下面，结合法律规定和本案事实对本案著作权侵权作一辨析。
《中华人民共和国著作权法》第三条规定，本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括……(四)美术、建筑作品；……。《中华人民共和国著作权法实 施条例》第四条第(八)项规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。
韩国是《伯尔尼公约》的成员国，故韩国作品著作权受我国著作权相关法律、法规的保护。本案中，杰恩公司、安碧公司主张权利的《飞舞的鲸》系列内容，具有独创性，符合上述关于美术作品的规定。杰恩公司、安碧公司提交了关于该美术作品权利的相关证据，包括委托设计协议、补充协议、许可使用协议、设计底稿等，可以证明杰恩公司、安碧公司有权就该美术作品主张复制、发行权，有权提起本案诉讼。杰恩公司、安碧公司亦提交证据证明2018年6月、7月在Instagram平台、 Naver平台上已经有印制有涉案美术作品的面膜产品在宣传、销售。对于被诉侵权商品由品雪公司、兰芝公司共同生产，品雪公司销售，各方均无异议。故本案是否构成著作权侵权的焦点在于，被诉侵权图案和涉案美术作品是否构成实质性相似。
承办律师对侵权产品从包装图案设计手法、图形构思、颜色排列、处理手段、视觉效果等方面均作了比对，发现与杰恩公司、安碧公司的《飞舞的鲸》作品基本雷同、高度近似。一审法院从细节上的差异作了否定判决，其认为，经综合比对，被诉侵权商品包装上的图案与涉案美术作品至少存在二十处以上的差异，且差异较为显著，故两者不构成相同或实质性相似。
是否构成实质性相似应当采用一般人普通注意力标准，且以涉案美术作品整体表达方式作为比对的基础，最后再考虑细节处理上是否相同或近似，特别是特殊的设计。虽然两者在细节之处有诸多不同，但是由于涉案美术作品的其他构成部分较为繁杂，在被诉侵权图案的其他构成部分亦布满整个图案的情况下，细节的不同，不影响一般普通消费者认为两者构成近似的视觉效果。另，涉案美术作品中的特殊细节之处，比如房子以及鲸鱼头上的树，被诉侵权图案也具有。故经比对，最终二审法院认定被诉侵权图案和涉案美术作品构成实质性相似。
