——评析福建晋江万泰盛鞋服有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会、巴布豆(中国)儿童用品有限公司商标争议行政诉讼案、
——评议泉州巴布豆儿童用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会、巴布豆(中国)儿童用品有限公司商标争议行政诉讼案
【案件要旨】
对于侵犯著作权行为的商标审理标准是：在先著作权具有独创性，系争商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性相似，系争商标注册申请人接触过或者有可能接触到他人享有著作权的作品。
未经著作权人许可，将他人享有著作权的作品申请注册商标，构成对他人在先著作权的侵犯，需要同时满足以上关于作品独创性构成著作权法应予保护的作品、作品已经发表公开或者以其他形式为侵权人所知晓或者作为同行业经营者可以推定“应知”、“接触”、诉争商标和在先著作权构成实质性近似等三种情况。
【案件背景介绍】
原告福建晋江万泰盛鞋服有限公司(简称万泰盛公司)申请注册第6097993、6097994、6097989、6097990、6097991、6097992号图形商标 (简称万盛泰被异议商标)，分别核定使用于第25类服装等商品上。
原告泉州市巴布豆儿童用品有限公司(简称泉州巴布豆公司) 申请注册第4236998号“巴布豆及图”、4002270号“巴布狗及图”商标（简称泉州巴布豆被异议商标），分别核定使用在第35类样品散发、替他人推销等服务上。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商评委）。
第三人（作者代理一审第三人、二审第三人）巴布豆(中国)儿童用品有限公司(简称巴布豆公司), 拥有在先第1270850号商标(简称引证商标一)、4855653号商标(简称引证商标二)，在先美术作品著作权。
2013年，万泰盛公司、泉州巴布豆公司分别向国家商标局申请注册前述八件被异议商标，巴布豆公司在法定期限内对上述商标提出商标异议，商标局对上述商标作出不予注册决定。万泰盛公司、泉州巴布豆公司不服商标局不予注册决定，向商评委提出商标异议复审。
六件万泰盛被异议商标案件中，商评委经审理认为：一、被异议商标与两引证商标在表现手法、设计风格、构图特点等方面较为相近，整体难以区分，被异议商标与两引证商标构成近似商标。被异议商标指定使用的服装等商品与引证商标一核定使用的服装等商品、引证商标二核定使用的大衣等商品在功能、用途等方面相近，关联性较强，属于同一种或类似商品。被异议商标与两引证商标共存易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认，故构成第二十八条规定的情形。
二、巴布豆公司证据显示，“卡通小狗”图形由永井孝子完成于1988年6月1日，1988年7月1日发表，被异议商标申请日之前，该图形已经在中国、日本进行了商标注册。2008年该图形在中国进行了著作权转让登记，可以证明巴布豆公司享有著作权。被异议商标图形与上述图形高度近似，被异议商标申请日之前巴布豆公司曾在大陆地区授权万泰盛公司使用其在先注册的“LITTLE BOBDOG”商标，万泰盛公司对“卡通小狗”图形有接触的可能。在此情况下；被异议商标的注册损害了巴布豆公司的在先著作权，违反了《商标法》第三十一条的规定。因此，商标评审委员会裁定被异议商标不予核准注册。
两件泉州巴布豆被异议商标案件中，商评委经审理后，同样裁定被异议商标不予核准注册，理由为违反了《商标法》第三十一条关于“侵犯在先著作权”之规定。
2014年1月、5月，万泰盛公司、泉州巴布豆公司因商标异议复审行政纠纷八案，不服商标评审委员会作出的商标异议复审裁定，分别向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
原告万泰盛公司诉称：1、被异议商标为原告独创，与第3000063号商标相同，与引证商标区别明显；2、原告在先注册的第3000063号商标与两引证商标共存多年，并没有引起混淆误认，且第3000063号商标经过使用具有一定的知名度；3、“卡通狗”没有独创性，不构成作品，现有证据也不能证明巴布豆公司的著作权，且版权登记日晚于被异议商标申请日，原告没有接触该图形。因此，原告请求人民法院依法撤销裁定。
原告泉州巴布豆公司诉称：一、被异议商标的标识系原告独创的，其设计来源于原告关联企业在先注册的其他商标标识，本案被异议商标是由前述系列商标衍生而来，依法应当获准注册；二、巴布豆中国公司提交的“LITTLEBOBDOG及图”不具有独创性，不构成著作权法意义上的作品，且被异议商标与“LITTLEBOBDOG及图”存在较大区别，不构成近似，并且，巴布豆中国公司提交的“LITTLEBOBDOG及图"美术作品登记是在被异议商标申请日后，原告在申请注册被异议商标时也没有接触该美术作品的可能性，因此，被异议商标不存在损害他人美术作品著作权的问题，也没有违反《商标法》第三十一条的规定。综上，被异议商标应当予以核准注册，裁定认定错误，请求法院予以撤销并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会、第三人巴布豆公司辩称坚持裁定的意见，认为裁定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，请求人民法院依法予以维持。
本案于2014年3月开庭审理，被告提交了被异议商标档案、引证商标档案、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据，证明被异议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标或侵犯其著作权。
2014年4月，北京市第一中级人民法院经审理后认为：
一、本案中，被异议商标和两引证商标均为拟人化的动物卡通图形，拟人化的面部设计为其显著识别部分之一，被异议商标图形与两引证商标在此方面高度近似，在动物耳朵、眼睛和脸型等方面相同，尽管嘴部和其他部位存在差别，但消费者容易将其视为同一卡通人物的不同状态，进而认为被异议商标与两引证商标为系列商标或者具有某种联系，故被异议商标与两引证商标构成近似商标。被异议商标指定使用的服装等商品与两引证商标核定使用的衬衣、大衣、鞋等商品在功能用途、原材料、生产商和销售渠道等方面相同，构成类似商品。关于原告提出被异议商标来源于其在先注册商标的商标且该在先商标与两引证商标共存不会产生混淆误认，因此被异议商标应当核准注册的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、在案证据显示，被异议商标申请日之前，向阳株式会社制作并发表“巴布豆”系列作品，后经转让，巴布豆公司继受取得“巴布豆”系列作品的著作权。原告对上述公证书证据的真实性提出异议，但未提交相关反证，本院对此异议不予采信；原告称引证商标图形是常见画法、不具有独创性的理由缺乏证据支持，本院亦不予支持。被异议商标图形与上述作品中巴布豆狗的形象高度近似，且现有证据可以证明万泰盛公司法定代表人林维胜曾因与红林公司的合同使用“BOBDOG”造型，对“巴布豆”系列作品有接触的可能。因此，被异议商标的注册损害了巴布豆公司的在先著作权。
法院判决维持国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审裁定。
2014年7月，万泰盛公司不服原审判决，上诉称：被异议商标系万泰盛公司独创，与两个引证商标在构成要素、呼叫、含义、构图特征、图形动作形态、颜色及整体外观等方面均存在较大的差异，在市场上共存，相关公众能够区分，不会产生混淆误认，不构成使用在类似商品上的近似商标。巴布豆公司主张权利的“卡通狗”形象不具有独创性，不构成《中华人民共和国著作权法》意义上作品，该公司提交的证据不足以证明其对该形象享有著作权，并且被异议商标与巴布豆公司主张著作权的美术作品区别较大，万泰盛公司没有接触该形象的可能，因此，被异议商标的注册未侵犯巴布豆公司的著作权，不违反《商标法》第三十一条的规定。请求撤销原审判决及裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定并承担本案一、二审全部诉讼费用。
2014年9月，泉州巴布豆公司不服原判决，上诉称：涉案图形是常见的卡通画法，不具有独创性，不构成作品；被异议商标与涉案图形在呼叫、表达的含义、图形的排列及具体的构图特征等方面均存在较大的差别，不构成近似；仅凭版权登记证书不足以证明巴布豆中国公司对涉案图形享有著作权，并且先于被异议商标申请日公开发表；涉案图形没有在我国发表过，泉州巴布豆公司没有接触的可能性。因此，被异议商标的申请注册没有损害他人美术作品的著作权，未违反《商标法》第三十一条的规定。请求撤销原审判决及原裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定，判令其承担本案一、二审全部诉讼费用。
商标评审委员会、巴布豆公司均服从原审判决。
2014年8月、10月北京市高级人民法院针对八件商标行政诉讼系列案件经审理，认为：
被异议商标和引证商标均为拟人化的动物卡通图形，拟人化的面部设计为其显著识别部分之一，被异议商标图形与引证商标在此方面高度近似，在动物耳朵、眼睛和脸型等方面相同，尽管嘴部和其他部位存在差别，但消费者容易将其视为同一卡通人物的不同状态，进而认为被异议商标与引证商标为系列商标或者具有某种联系，故被异议商标与引证商标构成近似商标。被异议商标指定使用的服装等商品与引证商标核定使用的衬衣、大衣、鞋等商品在功能用途、原材料、生产商和销售渠道等方面相同，构成类似商品。原审判决及第98245号裁定关于被异议商标的注册违反《商标法》第二十八条规定的认定是正确的，本院予以维持。
根据巴布豆公司提交的在案证据，在被异议商标申请日之前，向阳株式会社制作并发表了“巴布豆"系列作品，后经转让，巴布豆公司继受取得“巴布豆”系列作品的著作权。万泰盛公司对上述公证书证据的真实性提出异议，但未提交相关反证，其异议不能成立。巴布豆公司主张著作权的图形具有较高的独创性，构成作品，万泰盛公司关于引证商标图形是常见画法、不具有独创性的理由缺乏证据支持，本院不予采信。被异议商标图形与上述作品中巴布豆狗的形象高度近似，且现有证据可以证明万泰盛公司法定代表人林维胜曾因与红林公司的合同使用“BOBDOG”造型，对“巴布豆’’系列作品有接触的可能。因此，被异议商标的注册侵犯了巴布豆公司享有的涉案作品的在先著作权。
综上所述，原审判决第9 8 2 4 5号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法应予维持。万泰盛公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
本案重点说明著作权保护的构成要件。
北京市第一中级人民法院，案号:
(2014)一中知行初字第1024号、(2014)一中知行初字第1027号、
(2014)一中知行初字第1028号、(2014)一中知行初字第1029号、
(2014)一中知行初字第1030号、(2014)一中知行初字第1031号、
(2014)一中知行初字第3888号、(2014)一中知行初字第4255号
二审法院：
北京市高级人民法院，案号：
(2014)高行(知)终字第2960号、（2014）高行(知)终字第2298号、
(2014)高行(知)终字第2303号、(2014)高行终字第1841号、
(2014)高行终字第1855号、(2014)高行终字第1857号
(2014)高行终字第2284号
一审原告、二审上诉人：福建晋江万泰盛鞋服有限公司
一审原告、二审上诉人：泉州市巴布豆儿童用品有限公司
一审被告、二审被上诉人：国家工商行政管理总局商标评审委员会
原审第三人：巴布豆(中国)儿童用品有限公司
被异议商标
第6097993号：
第6097994号：
第6097989号：
第6097990号：
第6097991号：
第6097992号：
第4236998号
第4236998号
引证商标一：第4236998号：
引证商标二：第4002270号
涉案美术作品著作权：
在先著作权一、二、三：
、 
、
【法律评析】
根据2001年《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。他人在先享有的著作权属于上述规定中的在先权利，应当受到保护。本案主要涉及《商标法》关于侵犯著作权在先权利的认定问题。
申请注册的商标应当具有在先性，这种在先性是指申请注册的商标既不得与他人在先申请或者注册的商标相冲突，也不得与他人在先取得的其他合法权利相冲突。由于《商标法》的其他条款对于在先商标权利保护问题已经做了相应的规定，所以本条规定的在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括商号权，著作权，外观设计专利权，姓名权，肖像权等。
未经著作权人的许可，将他人享有著作权的作品申请注册商标，应认定为对他人在先著作权的侵犯，系争商标应当不予核准注册或者予以撤销。
对于侵犯著作权行为的判定标准是：系争商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性相似，系争商标注册申请人接触过或者有可能接触到他人享有著作权的作品，系争商标注册申请人未经著作权人的许可。
关于在先著作权的界定，在先享有著作权是指，在系争商标申请注册日之前，他人已经通过创作完成作品或者继承、转让等方式取得著作权。在先享有著作权的事实可以下列证据材料加以证明：著作权登记证书，在先公开发表该作品的证据材料，在先创作完成该作品的证据材料，在先通过继承、转让等方式取得著作权的证据材料等。对生效裁判文书中确认的当事人在先享有著作权的事实，在没有充分相反证据的情况下，可以予以认可。
关于在先著作权独创性的问题，本案中证据显示，引证商标1、2为第三人巴布豆公司享有著作权的美术作品。该美术作品由第三人关联公司日本向阳株式会社职工永井孝子根据达尔美西亚种狗创造出卡通造型创作，于1988年创作完成并首次发表，该作品为职务作品，著作权归日本向阳株式会社所有。引证商标1、2作品中以动物形象融入卡通元素的设计，具有独创性。上述两商标经过第三人及关联公司的长期宣传和使用。
在先著作权一美术作品创作完成之后，由日本向阳株式会社首次于1989年4月17日在日本作为商标申请，该商标于1991年8月2日通过初审公告，并公开刊登于日本《商标公报》。日本向阳株式会社于1992年10月13日将著作权一作为商标在中国注册申请，注册号分别为785787和673702。向阳株式会社于2008年9月26日将该美术作品向我国版权局申请著作权登记，2010年4月2日将该美术作品的著作权转让给巴布豆控股公司，巴布豆控股公司于2012年5月28日将著作权转让于本案第三人巴布豆公司。巴布豆公司对在先著作权一享有在先著作权。
在先著作权二美术作品创作完成之后，日本向阳株式会社于2005年7月19日将其作为商标在中国注册申请，注册号为4786910。由此印证，在先著作权二美术作品无论是创作完成时间还是公开发表时间早于被异议商标申请日。此外，日本向阳株式会社于2008年9月26日在中国申请著作权二美术作品著作权登记，2009年10月19日将该作品著作权转让于巴布豆控股公司，巴布豆控股公司于2012年5月28日将著作权转让于本案第三人巴布豆公司。巴布豆公司对美术作品享有在先著作权。
在先著作权三美术作品与在先著作权一美术作品为系列图形，著作权三美术作品创作完成之后，由日本向阳株式会社授权关联公司红林股份有限公司于2006年7月5日在中国作为商标申请，注册号为5460912。日本向阳株式会社于2008年9月26日在中国申请著作权三美术作品著作权登记，2009年10月19日将该作品著作权转让于巴布豆控股公司，巴布豆控股公司于2012年5月28日将著作权转让于本案第三人巴布豆公司。巴布豆公司对美术作品享有在先著作权。
1995年1月1日，日本向阳株式会社授权巴布豆公司在中国大陆生产和销售引证商标商品。1996年巴布豆公司及其关联公司开始在举办的各种展会、节日活动中宣传和使用“BOBDOG”卡通形象。2000年5月8日，巴布豆公司创办《BOBDOG新闻》自制刊物，向广大消费者免费发放。经过二十多年的发展，“BOBDOG卡通狗形象”作为知名品牌已具有了一定的知名度，销售额及市场占有率提升。
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条基于《著作权法》第十一条的相关规定明确：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，第三人提交了日本向阳株式会社的职工永井孝子创作完成上述美术作品的底稿公证认证书、著作权登记证书、著作权转让协议等证据证明第三人享有在先著作权。同时第三人还提交了上述美术作品在日本作为商标注册的初审公告页公证书、在先注册商标档案佐证日本向阳株式会社在先取得著作权的时间早于被异议商标申请日。
上述证据已经形成完整的证据条，上述美术作品一、二、三具有独创性，为我国著作权法应当以予以保护的作品，也证明了本案第三人巴布豆公司对上述美术作品一、二、三均享有在先的著作权。
关于接触的界定，即接触前述作品的机会。本案原告万泰盛公司申请被异议商标之前，曾经作为第三人巴布豆公司的合作代工厂商，对于巴布豆公司的著作权和商标权明确知晓。尤其是第三人关联公司台湾红林股份有限公司与万泰盛鞋服有限公司还曾经签订《授权合约书》，明确授权万泰盛鞋服有限公司在产品上使用引证商标1标识，授权有效期至2002年4月30日，在该授权书中有上诉人法定代表人林维胜的亲笔签名，可以证明上诉人有接触涉案美术作品的可能。因此，原告不仅和第三人巴布豆公司的引证商标、在先著作权接触，甚至具有明知合作厂商的商标和著作权而具有抢注的主观恶意。在二审诉讼阶段，上诉人提交的商标使用图片中多处显示与第三人密切联系的“BOBDOG”、“日本巴布豆卡通形象”字样，可见上诉人对引证商标1、2卡通形象的渊源是非常熟悉的，上诉人使用上述字样容易造成相关公众混淆误认，具有搭便车、傍名牌的嫌疑。此外，万泰盛公司、泉州巴布豆公司作为同行业竞争者，对第三人著作权和商标权也存在“应知”，也具有接触的可能。
关于实质性近似的界定，即应受著作权保护部分实质相似。在认定控辩双方的作品是否“实质相似”时，应将在先著作权作品中受著作权保护的部分与被控侵权作品的相应部分进行对比，判定两者是否实质相似。
诉争的八件商标分别是由不同姿势的拟人化卡通狗图形，尽管每一件商标的卡通狗姿势、动作存在滑雪、跑步、滑冰、踢球等不同的特点，但是在动物耳朵、眼睛和脸型等方面相同，尽管嘴部和其他部位存在差别，但消费者容易将其视为同一卡通任务的不同状态，进而认为被异议商标与在先著作权、引证商标为系列商标或者具有某种联系，所以，被异议商标与第三人享有在先著作权的美术作品构成实质性近似。
综上，未经著作权人许可，将他人享有著作权的作品申请注册商标，构成对他人在先著作权的侵犯，需要同时满足以上关于作品独创性构成著作权法应予保护的作品、作品已经发表公开或者以其他形式为侵权人所知晓或者作为同行业经营者可以推定“应知“、诉争商标和在先著作权构成实质性近似等三种情况。对于具体构成要件的理解，还需要结合具体案情做出衡量与分析，在满足构成要件的情况下提出相应的诉讼请求而获得比较高的支持。
