——评析福建泉州市红苹果家具有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会、深圳天诚家具有限公司商标争议行政诉讼案
【案件要旨】
虽然在商标近似性的判断上，商标授权案件的审理法院和商标侵权案件的审理法院，有不同意见。但是考虑到商标侵权诉讼和商标授权确权诉讼的要解决问题的出发点不同、法律关系、法律后果不同等情况，不同法院可以做出分别符合商标侵权诉讼和商标授权确权诉讼的裁判规则的不同决定。
【案件背景介绍】
福建泉州市红苹果家具有限公司(简称泉州红苹果公司) 于2008年向商标局申请注册第7365834号“R及图”商标（20类）、第8616170号R及图”商标（20类）、第6913927号R及图”商标（21类）、第7365650“R及图”商标（21类）（简称被异议商标），分别指定使用在国际分类第20类的“办公家具”等商品上、第21类的“熨衣板、家居用品”等商品上。深圳天诚家具有限公司（简称天诚公司）在法定期限内对上述商标提出商标异议，商标局对上述商标作出准予注册决定。天诚公司不服商标局准予注册决定，向商评委提出商标异议复审，天诚公司于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：引证商标二在家具商品上被认定为驰名商标，被异议商标是对引证商标二的复制摹仿。被异议商标与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标。泉州红苹果公司申请注册被异议商标恶意明显，构成不正当竞争。被异议商标如被核准注册，会造成不良社会影响。综上，请求不予核准被异议商标注册。商评委经审理认为：本案的焦点问题在于被异议商标与引证商标一、二、三、四、五、六是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标与六引证商标区别明显，指定使用在同一种或类似商品上不会造成混淆误认，不构成《中华人民共和国商标法》简称《商标法》第二十八条的规定。故，商标评审委员会裁定被异议商标在复审商品上予以核准注册。
福建泉州市红苹果家具有限公司(简称泉州红苹果公司) 还于2008年向商标局申请注册第6913926号R及图”商标（20类），指定使用在国际分类第20类的“家具”等商品上。深圳天诚家具有限公司（简称天诚公司）在法定期限内对上述商标提出商标异议，商标局对上述商标作出准予注册决定。天诚公司不服商标局准予注册决定，向商评委提出商标异议复审，商评委经审理认为：被异议商标与六引证商标，指定使用在同一种或类似商品上容易造成混淆误认，构成《中华人民共和国商标法》简称《商标法》第二十八条的规定。故，商标评审委员会裁定被异议商标在复审商品上不予核准注册。
2014年，深圳天诚公司因上述四件商标异议复审行政纠纷案件，红苹果公司因上述一件商标异议复审行政纠纷案件，均不服商标评审委员会作出的被异议商标异议复审裁定，分别向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
原告（作者代理一审原告四件诉讼、一审第三人一件诉讼、代理二审第三人、再审被申请人）深圳天诚公司诉称：一、引证商标由原告在先合法注册，并经过长期宣传和使用，取得了较高的显著性和知名度。被异议商标与引证商标非常近似，申请使用在相同或类似商品上，以相关公众的一般注意力进行判断，极易引起混淆误认。被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。被告认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。二、商标侵权民事案件与商标授权行政案件具有个案差异性，且侧重点不同，在先商标侵权民事案件判决不能作为认定本案被异议商标与引证商标不相近似的依据。三、本案第三人仅从事布衣柜的生产制造，被异议商标并未实际使用在初审核定使用的商品上，本案第三人申请被异议商标搭便车、傍名牌的主观恶意非常明显，其不正当抢注行为应当予以遏制，消除不当的商业标志混淆发生的可能性。综上，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院依法撤销被诉裁定。
原告泉州红苹果公司诉称：一、被告行政程序违法。原告已经于2 012年3月8日从商标局领取了商标注册证书并实际使用，被告再次于1年多以后不予核准被异议商标侵害了原告的信赖利益。二、引证商标中的苹果图形是日常生活中常见的普通事物，显著性不高，不应得到过强的法律保护。被异议商标创造性地采用了苹果开口的图形，表现了苹果型的布衣柜，具有独特的特点和识别特征，与引证商标相比较在图形的整体感观视觉效果方面区别明显。因此，被异议商标与引证商标不构成近似商标。三、原告与第三人仅发生过一次侵权诉讼，法院已经通过判决起到了定纷止争的作用，被异议商标不构成和引证商标近似。此后，原告一直严格遵守法律在自己的权利范围内进行商业活动，不存在主观恶意，其合法权利应当得到法律的保护。因此，原告请求人民法院依法撤销所作裁定。
前述案件一审诉讼期间，泉州红苹果公司提交被异议商标信息查询打印件、广告合同和湖南省长沙市天心区人民法院2011年5月19日作出的（2010）天民初字第1539号民事判决（简称第1539号民事判决）作为证据。
深圳天诚公司提交了用以证明引证商标享有较高知名度证据及红苹果公司具有主观恶意的证据材料共计50份。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院依法予以维持。
2014年，北京市第一中级人民法院经审理后判决：
对于深圳天诚公司起诉的四件商标异议复审行政诉讼案件，判决撤销被诉裁定，由商标评审委员会就商标争议申请重新作出裁定。
对于泉州红苹果公司起诉的一件商标异议复审行政诉讼案件，判决予以维持。
北京市第一中级人民法院认为：
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的由商标局驳回申请，不予公告。本案中，被异议商标指定使用的商品，与各引证商标核定使用的“家具”等商品，在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面存在较为密切的关联，已构成同一种或者类似商品。红苹果公司关于被异议商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品未构成类似商品的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体均近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。虽然被异议商标与各引证商标中的苹果图形为常见的事物，但其作为商标标志在家具等特定商品上使用，仍具有相当程度的显著性。被异议商标中的苹果图形虽然经过一定设计，但其整体外观与各引证商标中的苹果图形相近似，在各引证商标具有一定知名度的情况下，上述商标在相同或者类似商品上使用容易导致相关公众的混淆误认，因此，被异议商标与各引证商标已分别构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。在先民事判决认定的相关事实与本案不同，不能成为认定本案被异议商标与各引证商标是否近似的依据。因此，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定，依法不应予以核准。
泉州红苹果公司不服前述有关案件的一审判决，向北京市高级人民法院上诉称：一、引证商标中的苹果图形是日常生活中常见的普通事物，显著性不高，不应得到过强的法律保护。被异议商标创造性地采用了苹果开口的图形，表现了苹果型的布衣柜，具有独特的特点和识别特征，与引证商标相比较在图形的整体感观视觉效果方面区别明显。因此，被异议商标与引证商标不构成近似商标。二、上诉人与第三人仅发生过一次侵权诉讼，法院已经通过判决起到了定纷止争的作用，被异议商标不构成和引证商标近似。此后，上诉人一直严格遵守法律在自己的权利范围内进行商业活动，不存在主观恶意，其合法权利应当得到法律的保护。因此，请求二审法院依法判决撤销一审判决。
商标评审委员会、深圳天诚公司服从原审一审判决，认为1、引证商标合法有效，具有了较高的显著性和知名度；2、被异议商标与引证商标构成近似；3、被异议商标申请使用的商品与引证商标商品相同或类似，容易导致混淆误认；4、原告搭便车、傍名牌的主观恶意非常明显。
北京市高级人民法院针对上述上诉案件，经审理认为：本案中，被异议商标指定使用的商品，与各引证商标核定使用的家具等商品，在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面存在较密切的关联，已构成同一种或者类似商品。红苹果公司关于被异议商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品未构成类似商品的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体均近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。虽然被异议商标与各引证商标中的苹果图形为常见的事物，但作为商标标志在家具等特定商品上使用，仍具有相当程度的显著性。被异议商标中的苹果图形虽然经过一定设计，但其整体外观与各引证商标中的苹果图形相近似，在各引证商标具有一定知名度的情况下，上述商标在相同或者类似商品上使用容易导致相关公众的混淆误认，因此，被异议商标与各引证商标已分别构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。在先民事判决认定的相关事实与本案不同，不能成为认定本案被异议商标与各引证商标是否近似的依据。因此，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定，依法不应予以核准。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。红苹果公司的各项上诉理由均不能成立，判决如下：驳回上诉，维持原判。
泉州红苹果公司不服北京市高级人民法院(2014)高行终字第l634、1617号行政判决，向最高人民法院申请再审称：一、本案与湖南省长沙市天心区人民法院第1539号民事案件(简称第1539号案件)系“同一事件”，第1539号案件的在先生效民事判决应具有既判力；二、被异议商标与引证商标不构成近似商标；三、天诚公司使用一个信封启动两件异议复审案件，存在明显的不合理之处，应予纠正。综上，请求撤销商标评审委员会所作裁定和原一、二审判决。
商标评审委员会辩称：被异议商标与引证商标在构图要素及整体视觉效果上均存在近似之处，且指定使用在同一种或类似商品上，鉴于申请人的引证商标在家具商品上享有较高知名度，且被异议商标与六引证商标指定使用在同一种或类似商品上，故被异议商标与六引证商标已分别构成《中华人民共和国商标法》(2001年)第二十八条所指的近似商标。另外，天诚公司于2012年2月2日收到商标局发出的异议裁定书，并于2012年8月17日寄出商标异议复审申请书，我委依法受理程序并无瑕疵。请求维持第89567号裁定和原审判决，驳回再审申请人的再审请求。
天诚公司陈述意见称：一、（2010）天民初字第1539号民事判决书（以下称在先民事判决）对于原审判决裁定不具有既判力效果，原审判决裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当予以维持。二、被异议商标与引证商标外观近似，且指定使用商品类别与引证商标核定使用商品类别构成类似，被异议商标的存在必将导致相关公众混淆误认，依法应当不予核准注册。请求维持原审判决，驳回再审申请人的再审请求。
中华人民共和国最高人民法院经审理认为：本院认为，根据当事人申请再审理由及答辩意见，本案的焦点问题是：被异议商标与引证商标是否构成近似商标。商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第l 6条规定：人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。根据上述规定，人民法院在认定商标是否近似时，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，被异议商标包含了大写英文字母R，经设计的苹果图形以及其他“e、d、a、p、l、e”等无序排列的英文字母，其中苹果和字母R都系该商标的显著识别部分。虽然其中的苹果图形具有拉链、衣架等设计，但被异议商标整体外观上都以苹果图形为基础，其与六引证商标均指向苹果这同一事物，“R”容易被理解为“red apple”的首字母，且无序排列的英文字母和苹果图形结合在一起，容易让消费者产生“red apple”的联想，误认为被异议商标与引证商标具有某种特定联系，易造成混淆。并且，苹果虽然为日常生活常见物品，但经天诚公司在第20类家具商品上的长期使用“红苹果”商标已被认定为驰名商标，各引证商标均具有一定的知名度。被异议商标指定使用的商品范围与各引证商标核定使用的“家具”等商品，在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面存在较为密切的关联，已构成同一种或类似商品。因此，被异议商标与引证商标构成近似商标。天心区人民法院第1539号民事案件与本案事实存在差异，且前者系民事侵权案件，与本案涉及的商标授权确权案件出发点不同，第1539号民事判决不能成为认定本案中被异议商标与各引证商标是否近似的依据。因此，再审申请人关于被异议商标与引证商标不构成近似的理由不能成立，本院不予支持。
驳回福建泉州市红苹果家具有限公司的再审申请。
系列案件一审法院：
北京市第一中级人民法院，案号:
(2014)一中知行初字第632号、
(2014)一中知行初字第628号、
(2014)一中知行初字第1113号、
(2014)一中知行初字第1116号、
(2014)一中知行初字第1115号、
(2014)一中知行初字第3285号、
(2014)一中知行初字第5172号
二审法院：
北京市高级人民法院，案号：
(2014)高行终字第1617号、(2014)高行终字第1634号
再审法院：
中华人民共和国最高人民法院，
案号：(2014)知行字第107号、(2014)知行字第108号
一审原告、二审上诉人、再审申请人：福建泉州市红苹果家具有限公司
一审被告、二审被上诉人、再审被申请人：国家工商行政管理总局商标评审委员会
一审原告、第三人、二审第三人、再审被申请人：深圳天诚家具有限公司
第6913926号商标（20类）、第7365834号商标（20类）、第8616170号商标（20类）、第6913927号商标（21类）、第7365650号商标（21类）被异议商标相同均为以下图样：
第6917452号被异议商标: 
第8616193号被异议商标: 
引证商标核定使用商品类别：第20类或第21类
第1330388号引证商标一:
第1532980 号引证商标二:
第3063869号引证商标三:
第3063751号引证商标四:
第3063752号引证商标五:
第1580820号引证商标六:
【法律评析】
对于相同的被异议商标图样、相同的商品类别、相同的引证商标，以及相同的证据材料，商标评审委员会分别做相互矛盾的异议复审裁定。此外，当事人双方还有关联商标异议复审行政诉讼案件两件，一共七件商标异议复审行政诉讼案。这七件商标异议复审行政纠纷案件，商标评审委员会存在核准注册和不予核准注册的情况，在北京市第一中级人民法院行政诉讼中，一审判决维持了不予核准注册的异议复审裁定，撤销了予以核准注册的异议复审裁定。泉州红苹果公司不服三件一审判决，向北京市高级人民法院上诉，北京高院二审判决维持。泉州红苹果公司不服两件二审判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定驳回。
以上是本系列案件的主要诉讼过程。其中主要的难点是：其一，在先民事侵权诉讼案件判决对被异议商标作为侵权标识没有判为和引证商标构成近似，那么在商标异议复审行政诉讼案件中是否应当判为近似；其二，含有引证商标组成元素的被异议商标如何判定为近似。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下称民事诉讼法）第一百二十四条第一款第五项规定：“……对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知被申请人申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；……”。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第十项规定：“有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：……（十）诉讼标的为生效判决的效力所羁束的；……”。
上述民事诉讼法及行政诉讼法司法解释规定，是行政诉讼和民事诉讼“一事不再理、禁止重复诉讼”的法律依据。上述法律规定也明确了民事诉讼和行政诉讼之间的对“一事不再理”问题的不同解释。所涉及法律关系性质为行政诉讼纠纷案件和民事判决所涉及的民事侵权诉讼纠纷案件，两者之间存在明显差异。
首先，诉讼主体不同。民事侵权诉讼的主体为原被告双方当事人，分别为权利人和被控侵权人，权利人可以是商标注册人、有维权许可的被许可人等，被控侵权人包括侵权产品的制造商、销售商、总经销商等主体。而在商标异议复审行政诉讼案件中，原告方和第三人与商标民事侵权诉讼中相同，但是存在被告不同，被告方为商标评审委员会，是行政主体。而在先民事判决中，原被告双方均为民事主体。
其次，要解决的法律问题、法律关系和法律后果不同。商标行政诉讼属于行政诉讼法律关系，要解决的是商标评审委员会所作出的具体行政行为是否符合法律规定的问题，是否认定事实清楚适用法律正确的问题。为民事侵权诉讼属于民事侵权法律关系，要解决的则是要对被控侵权人是否构成侵犯原告的民事合法权益作出判断。商标行政诉讼尽管和商标侵权诉讼都存在商标近似判断的问题，但是商标行政诉讼侧重在解决是否应当核准商标注册的问题，其法律后果是是否应当核准一件商标注册与否，或者一件已经注册的商标应当撤销注册与否。而商标侵权诉讼侧重在解决被控侵权标识是否构成商标侵权的问题，侵权的法律后果是停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等。
最后，两者涉及的案件事实完全不同。以本案为例，在先民事判决中，原告起诉被告在布衣柜产品上使用与原告注册商标相近似的侵权商标，主要的事实为商标权是否合法有效，是否具有较高知名度，被控侵权商标是否构成侵权，构成侵权应当承担什么样的法律责任。而在商标行政案件中，从注册商标评审阶段直至行政确权诉讼阶段，都围绕被异议商标在第20类、第21类商品上能否获得注册展开。
由此可见，商标行政诉讼和商标侵权诉讼在很多方面存在明显差异。
反过来说，假设在先民事判决与行政判决裁定在商标近似的问题上为同一个法律问题，那么，再审申请人所提出的关于涉案商标、涉案证据、争议事实等因素相同即被判断为同一案件，从而人民法院应当依据“一事不再理”原则加以驳回的主张也是不能成立的，若上述主张能够成立，则意味着若被申请人在注册商标异议、复审以及行政确权诉讼过程中未能维护自身商标专用权时，将不能再就同一注册商标提起注册商标无效宣告申请、复审乃至行政确权诉讼，这显然与2001年《商标法》第四十五条第一款的规定相悖逆。因此，申请人所提出的关于“一事不再理”的主张是没有事实及法律依据的。
此外，仍然不能片面夸大在先生效民事判决对在后行政司法审判工作中的指导作用。在先判决为民事判决，而和行政判决两者之间存在明显差异，即便假设在先民事判决结果对在后行政司法审判工作具有影响，也仅仅是借鉴参考，而非“羁束力”。况且，在先民事判决更多地强调商标使用行为是否侵犯他人的注册商标专用权，而商标行政案件则主要解决能否授予排斥他人未经许可而使用商标专用权的问题，是具有普遍性的权利范围划分问题，因此两者之间关于判断商标是否构成近似的判断尺度存在一定差异，所以在先民事判决结果仅作为商标行政案件中判断被异议商标与各引证商标是否近似的参考，其对在后行政司法审判工作不具有既判力效果。
本文第二个问题，含有引证商标组成元素的被异议商标如何判定为近似。
本案中通过被异议商标与引证商标进行逐一比对可以看出，被异议商标主要为英文字母R和苹果图形，字母“R”为“REDAPPLE”的首字母。主要引证商标均为红苹果图形，有的引证商标还存在red apple文字元素。被异议商标摹仿了引证商标中的苹果图形元素及侧面开口的创意。发音上，被异议商标与引证商标均呼叫为“红苹果”或“REDAPPLE”。含义上，被异议商标与引证商标描述的事物均为红色的苹果。
同时考虑到引证商标在被异议商标申请日2008年8月25日之前和之后已经具有了很高的知名度和显著性。尤其是原告第1537077号“红苹果”商标于在2008年8月25日之前已经达到驰名状态，并与2011年被国家商标局正式认定为家具商品上的驰名商标，上述引证商标的苹果图形指代的事物就是红苹果和第20类家具商品上的“红苹果”。上述引证商标经过与原告“红苹果”驰名商标的长期组合使用，其知名度和显著性已非普通商标所能相比。原告注册在第20类家具类商品上的“红苹果”、“RED APPLE”、“红苹果图形”商标与家具商品建立了极为密切的联系，特别是作为驰名商标，其保护范围和力度应当与普通商标相区别，要大于对普通商标的保护。因此，上述引证商标已经取得了很高的显著性和知名度，加之被异议商标与上述引证商标非常近似，以相关公众的一般注意力为标准进行判断，被异议商标的注册和使用很容易导致相关公众的混淆和误认。
因此，含有引证商标组成元素的被异议商标与引证商标在判定近似问题上，既要考虑商标标志的构成要素，还要考虑整体的近似程度，以及相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
综上，虽然在商标近似性的判断上，商标授权案件的审理法院和商标侵权案件的审理法院，有不同意见。但是考虑到商标侵权诉讼和商标授权确权诉讼的要解决问题的出发点不同、法律关系、法律后果不同等情况，不同法院可以做出分别符合商标侵权诉讼和商标授权确权诉讼的裁判规则的不同决定。
