融君律师代理北京秦煌伟业信息咨询有限公司（以下简称秦煌伟业公司）与国家知识产权局（以下简称国知局）、小洋人生物乳业集团有限公司（以下简称小洋人公司），关于“小样人”商标权撤销复审行政纠纷案件，经过北京知识产权法院、北京市高级人民法院的审理，认为小洋人公司提交的证据不足以证明诉争商标在指定复审期间内进行了真实、合法、有效的商业使用。

Ø 当事人概况

v 一审

原告：北京秦煌伟业信息咨询有限公司

被告：国家知识产权局

第三人：小洋人生物乳业集团有限公司

v 二审

上诉人：国家知识产权局

上诉人：小洋人生物乳业集团有限公司

被上诉人：北京秦煌伟业信息咨询有限公司

Ø 涉案判决案号

   （2021）京73行初8328号

   （2022）京行终6105号

Ø 涉案商标情况

诉争商标：第1695261号“小样人”

指定复审期间：2017年1月8日至2020年1月7日

核定使用商品：乳味饮品；无酒精果汁；乳酸饮料（果制品，非奶）；无酒精饮料；果汁饮料（饮料）；矿泉水（饮料）；蔬菜汁（饮料）；茶饮料（水）；花生牛奶（软饮料）；啤酒；饮料制剂”

Ø 基本案情

   国家知识产权局于2021年4月25日作出的商评字[2021]第0000109795号关于第1695261号“小样人”商标撤销复审决定书，认为小洋人公司提交的证据能形成完整的证据链，证明复审商标在指定期间内在乳味饮品上进行了真实、合法有效的商业使用。乳味饮品商品与复审商标核定使用的“无酒精果汁；乳酸饮料（果制品，非奶）；无酒精饮料；果汁饮料（饮料）；矿泉水（饮料）；蔬菜汁（饮料）；茶饮料（水）；花生牛奶（软饮料）”商品属于类似商品，故复审商标在乳味饮品商品上的使用可是视为在“无酒精果汁”等商品上的使用。而“啤酒；饮料制剂”商品与乳味饮品不属于类似商品，且小洋人公司未提交这两种商品上的使用证据。国知局决定在“啤酒；饮料制剂”复审商品上予以撤销，在其余商品上予以维持。

秦煌伟业公司不服上北京知识产权法院起诉，北知法院判决撤销被诉决定，国知局重新作出决定。国知局、小洋人公司不服提起上诉。

Ø 一审法院认为

国家知识产权局为证明将小洋人公司在撤三阶段提交的证据12-15向秦煌伟业公司送达，提交了包含“撤三证据已交换”印章的证据。该证据为自制证据，证明力较低。在国知局未提交邮政部分按批次打印的交寄清单等证据的情况下，不足以证明秦煌伟业公司收到了证据12-15。

小洋人公司提交的证据1诉争商标的授权书，仅能证明诉争商标的商标授权使用行为，但该行为本身不属于商标法意义上的使用行为。证据2食品生产许可证、证据3企业信息与诉争商标使用无关。证据4销售协议与发票中的商品内容无法对应，且指定期间内的发票未显示诉争商标，产品包装设计底稿为自制证据，证明力较低。证据5销售协议与发票中的商品内容无法对应，且指定期间内的发票未显示诉争商标。产品包装设计底稿为自制证据，且双方确认签字日期晚于发票最早开具日期。其中两份底稿中显示的生产许可证编号并非小洋人河北公司当时有效的生产许可证编号，有违常理。证据6协议缺乏发票等证据佐证，无法证明履行情况。证据7“小样人”包装箱、包装袋等产品照片为自制证据，商品条码具有唯一性，商品名称、商标等基本特征不同的商品视为不同的商品，应具有不同的商品条码。根据秦煌伟业公司提交的证据得知，商品条码为“6932452813959”的产品名称为“小洋人男生女生乳味饮品（原味）”，品牌名称为“小洋人”，小洋人公司对此未作出合理解释。小洋人公司有伪造证据的嫌疑，故对其提交的证据采取更为严格的审查标准。证据8-10、12销售协议、发票均为体现诉争商标，虽有“小样人”字样，但缺少发票佐证。证据11、13出库单等为自制证据且未体现诉争商标。证据14照片、证据15出入库单或未体现诉争商标，或显示形成时间不在指定期间内。

综上，在案证据无法形成完整的证据链，不足以证明诉争商标于指定期间在乳味饮品商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。

Ø 一审法院判决

  撤销被诉决定；国家知识产权局重新作出决定。

Ø 二审法院认为

   关于证据1至证据15评述与一审法院认定一致。小洋人公司二审阶段提交的证据16部分照片和证据17、18、21、22不在指定期间。证据16部分未显示形成时间。证据19、20、23与诉争商标的使用无关。

   小洋人公司在二审诉讼中提交的证据大部分与诉争商标的使用用无关，且不足以证明诉争商标的实际使用情况。小洋人公司提交的在案证据未形成完整的证据链，证明诉争商标在指定期间内在乳味饮品商品上进行了真实、合法、有效的商业使用，进而可以维持诉争商标在“无酒精果汁”等商品上的注册。

Ø 二审判决

驳回上诉，维持原判。

Ø 律师观点

本案的争议焦点是诉争商标在指定期间内是否进行了真实、合法、有效的商业使用。

商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用应在该商标核定商品或服务上使用，在其他商品或服务上的使用不能维持诉争商标的注册。

北京高院认为“所涉行为是够构成商标使用，应结合在案证据综合考量使用者在主观上是否具有真实使用商标的意图，以及所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与其所标志的商品或服务之间建立联系。”

通过以上，总结出构成商标法异议上的使用必须同事满足：（一）商标需在商业活动中使用；（二）商标需使用在核定商品或服务上；（三）商标使用者在主观上具有真实使用意图；（四）商标使用能够使相关公众区分不同商品或服务的提供者。

结合本来看，第三人小洋人公司提交的证据大部分未体现诉争商标或不能体现形成时间或与诉争商标的使用无关，更为严重的是第三人小洋人为维持商标的注册，提交了伪造的证据，例如将本是“小洋人男生女生乳味饮品”伪造成“小洋人男生女生乳味饮品”，在食品包装、标签上使用自2018年10月1日起不得再使用的“QS”标志等。

小洋人公司提交的证据不足以证明诉争商标的使用使用情况，不能形成完整的证据链，证明诉争商标在指定期间在乳味饮品等商品进行了真实、合法、有效的商业使用。